由于《义务教育法》第12条及国务院的相关政策明确将学龄儿童区分为本地户籍和非本地户籍，2014-2017年的39起流动儿童提起的教育行政诉讼全部败诉。法院判决的逻辑是，由于《义务教育法》规定地方政府优先保障户籍儿童入学、流动儿童只能在学位富余的情况下被统筹安排，即使有些地方规定的条款看起来非常不合理，但是仍然被认为“并无不当”。

立法上“户籍优先”的取向，导致人口流入较多大城市没有足够的意愿投入充足的教育经费在流动儿童上面，这进一步加剧了学位不足的问题，使得教育公平越来越难实现。

一、39起案件概况

城市化观察网通过在中国裁判文书网和OpenLaw输入“随迁子女”、“流动儿童”、“新市民”、“流动人口”等关键词进行检索，并用“教育行政管理”为案由来筛选，最终得到39起原告因教育权受侵犯而提起的教育行政案件。由于裁判文书网2013年才上线，故本次检索得到的案件，判决时间均在2014-2017年。

从地域来看，江苏28起（昆山27起、常熟1起）、浙江4起（宁波2起、慈溪2起）、广东3起（佛山2起、珠海1起）、北京2起、天津1起、新疆1起，这6个省市均为人口流入地。

从性别来看，男孩17名，女孩10名（其余原告的性别判决书中未公开）。

从入学阶段来看，幼升小33起，小学插班2起，小升初1起，中考3起。

39起案件，原告全部败诉，其中未进入实质审理而被驳回起诉的有7个案件，主要原因在于当事人未报名或者直接针对规范性文件起诉。

二、争议焦点：“平等受教育权”VS“户籍优先”

通过对39起教育行政诉讼裁判文书和国务院相关政策的梳理，可以整理出两组争议焦点：

法律层面，《义务教育法》第4条和第12条的适用问题；国务院政策层面，《居住证暂行条例》和国发[2016]40号文件的适用问题。前者是当前主要的争议点，后者预计在居住证政策全面推广的背景下，在以后的案件中可能会陆续出现。

而在中考阶段的诉讼，3位北京、天津的当事人均因为父母的社保的问题而无法参加中考，其中天津的考生其父母的社保只比地方规定少1个月。虽然《教育法》和《国务院办公厅转发教育部等部门关于做好进城务工人员随迁子女接受义务教育后在当地参加升学考试工作意见的通知》并没有具体设定社保年限要多长，但是法院的判决并不会展开详细的论证，一般是认为地方政策“并不违反相关法律和上述文件的规定”。

1. 法律层面：《教育法》和《义务教育法》“平等受教育权”VS《义务教育法》第12条“户籍优先”、“具体办法由省……规定”

在39起案件中，幼升小和小升初阶段，当事人的家庭因为计划生育、社保（含养老保险）等问题而提起的诉讼较多。尽管这些条件在《义务教育法》中并无直接的法律依据，但是因为《义务教育法》授权各省市出台具体办法，故法院均依据地方出台的具体办法而驳回诉讼请求。

比如吕某诉慈溪市教育局一案，原告父母曾违反计划生育政策，故原告无法符合《慈溪市流动人口子女义务教育阶段入学资格联合审定办法》的规定在慈溪市入学。计划生育与入学捆绑，不仅没有法律依据，而且教育部也曾明确表态不得将入学与计生挂钩（南方都市报：《教育部：入学与计生证明挂钩于法无据》，2014-7-4），但是法院判决仍然认为慈溪市教育局的做法“并无不当”。详见（2015）甬慈行初字第54号判决：

原告诉称慈党办〔2013〕71号文件与《义务教育法》第十二条第一款、《浙江省实施办法》第十二条、第十六条的规定相悖，但《义务教育法》和《浙江省实施办法》的上述条款明确规定适龄儿童、少年以就近入学为原则，政府、学校应当保障适龄儿童、少年在户籍所在地学校入学，而慈党办〔2013〕71号文件并未剥夺原告在其户籍所在地接受义务教育的权利，故原告该诉称主张不能成立。原告不符合该文件规定的“父母无违反计划生育政策”这一入学必备条件，被告以此以此作出原告不能在慈溪市接受义务教育的行政决定，并无不当。

张某诉宁波市鄞州区教育局教育行政诉讼一案，则因为张某的父母的养老保险没有连续缴纳满1年，不符合在宁波入学的条件。(2014)甬鄞行初字第75号判决认为，“本地的教育资源应当首先满足当地户籍的适龄儿童、少年的入学需要”、“考虑到义务教育实行县级人民政府为主的管理体系，文件明确具体办法由各县（市）区自行制订”，故“宁波市鄞州区人民政府根据上级文件精神，制订了外来务工人员子女入学的具体办法，被告按该具体办法实施，未违反相关的法律规定”。

2. 国务院政策：《居住证暂行条例》VS《国务院关于统筹推进县域内城乡义务教育一体化改革发展的若干意见》（国发〔2016〕40号） 

《居住证暂行条例》第十二条规定，地方政府应当为居住证持有人提供义务教育的基本服务，而且该条款没有但书。然而，《国务院关于统筹推进县域内城乡义务教育一体化改革发展的若干意见》（国发〔2016〕40号）虽然“鼓励父母取得居住证的适龄儿童随父母在工作地就近入学”，但是又提出“以全日制公办中小学为主”、“可根据实际制定随迁子女入学的具体办法”，这就给地方政府留下了巨大的自由裁量的空间。

到了2017年，《国务院关于印发国家教育事业发展“十三五”规划的通知》（国发〔2017〕4号）仍然提出，“特大城市和随迁子女特别集中的地方可根据实际制定随迁子女入学的具体办法。”

国务院这一系列模棱两可的文件，到了地方被层层加码是常事，原告即使提起诉讼也无法通过司法途径维护其受教育权。

三、改善的可能性

虽然《义务教育法》仍现行有效，但是第十二条“户籍优先”的取向，难以通过法哲学的检验。而现实生活中，3000多万流动儿童及其家庭仍在为上学而焦虑。对于如何从法律和政策上改善，笔者仅提出两种可能性：

1. 修改《义务教育法》第十二条，在法律层面取消户籍儿童和非户籍儿童的区别对待。

这种做法，是纽约、香港等同样拥有庞大的外来人口的国际大都市目前的政策。以纽约为例，公办小学主要按照学区来招收学生，申请入学的孩子所在的家庭无论是拥有住房产权，还是租房居住，并不作区分，家长只需要提供两种住址证明即可。关于纽约的入学政策，详见城市化观察网的文章：《在纽约和广州，流动儿童入学各有什么不同的体验？》。

2. 不修改《义务教育法》第十二条，仍然优先安排本地户籍学生入学；但是对于非户籍儿童，教育部应当出台统一、明确的规范性文件，家长提供居住证或者居住证明，孩子即可入学，不得再附加社保、计划生育、纳税、学历等条件。

地方政府统筹安排学位，公办学位满额后，对就读民办学校的流动儿童发放学位补贴。今年5月国务院发布的国教督办函〔2018〕27号文件提出，全国中小学校责任督学挂牌督导创新县（市、区）内“适龄儿童、少年享有公平的受教育机会。符合条件的随迁子女在公办学校和政府购买服务的民办学校就读的比例不低于85%。” 

但是降低入学门槛、加大民办学位补贴，均需要满足教育资源充足这一前提条件。流动儿童受教育权不单单是一个法律问题，也与教育经费、学位规划等息息相关，只有多管齐下，这一问题才有可能解决。城市化观察网在接下来的文章中将会对这些问题展开讨论。